Par trois arrêts rendus le 6 février 2008, la Cour de cassation a initié la remise en question des conditions d’enregistrement du décès d’un enfant mort-né auprès de l’état civil, en énonçant qu’aucun critère de viabilité n’est exigé pour l’établissement d’un acte d’enfant sans vie.

En l’espèce, il avait été refusé à des parents l’établissement d’un acte d’enfant sans vie pour leur enfant décédé, au motif que le critère de viabilité (soit 22 semaines d’aménorrhée ou un poids de 500 grammes) n’était pas atteint. Les trois dossiers soumis à l’examen de la Cour de cassation concernaient des fœtus de 18 à 21 semaines et pesant de 155 à 400 grammes.

La cour d’appel de Nîmes avait confirmé l’impossibilité d’enregistrer ces décès auprès de l’état civil sur la base de la circulaire du 30 novembre 2001 qui précise bien que l’établissement d’un acte d’enfant sans vie pour un enfant né mort est fonction de ce seuil de viabilité.

À défaut du certificat médical prévu à l’alinéa précédent, l’officier de l’état civil établit un acte d’enfant sans vie. Cet acte est inscrit à sa date sur les registres de décès et il énonce les jour, heure et lieu de l’accouchement, les prénoms et noms, dates et lieux de naissance, professions et domiciles des père et mère et, s’il y a lieu, ceux du déclarant. L’acte dressé ne préjuge pas de savoir si l’enfant a vécu ou non ; tout intéressé pourra saisir le tribunal de grande instance à l’effet de statuer sur la question. »

Comme il est précisé dans cette disposition, un acte d’enfant sans vie doit être établi dans les situations où aucun certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable n’est produit. Pour ce faire, l’article 79-1 ne mentionne aucune condition de viabilité.

C’est la circulaire du 30 novembre 2001 relative à l’enregistrement à l’état civil et à la prise en charge des corps des enfants décédés avant la déclaration de naissance qui mentionne dans son paragraphe 1.2 que : « En l’absence de certificat médical attestant que l’enfant est né vivant et viable, l’officier de l’état civil établit un acte d’enfant sans vie.

Sur la base de cette circulaire, les officiers d’état civil refusent donc l’établissement d’un acte d’enfant sans vie des enfants mort-nés non viables.

Or, cette condition de viabilité ne figure pas dans l’article 79-1 du Code civil qui, du point de vue de la hiérarchie des normes, est d’une valeur juridique supérieure à celle de la circulaire, puisqu’il est issu de la loi du 8 janvier 1993. Par ailleurs, une circulaire ne dispose pas en soi de valeur juridique, elle n’est pas invocable devant les tribunaux.

Et c’est ici que réside tout le problème, très justement soulevé par la Cour de cassation. La loi ne mentionne pas de critère de viabilité pour l’établissement d’un acte d’enfant sans vie, mais les officiers d’état civil, qui sont assujettis aux prescriptions de la circulaire, ne peuvent les établir sans cette condition de viabilité.

Ce qui pose problème n’est pas le refus des officiers d’état civil mais bel et bien la circulaire en elle-même qui a ajouté une condition à l’établissement d’un acte d’enfant sans vie, par rapport à ce que prévoit la loi.